JANUAR MÅNEDENS NYHEDS - PIP fra MAJSE JARLOV – STORT og småt inden for udbudsretten

Vidste du, at……..- Nye krav til pålidelighedsvurdering er trådt i kraft den 1. januar 2023

Fra årsskiftet er offentlige bygherrer forpligtet til at indhente en vejledende udtalelse om pålidelighed fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, når en tilbudsgiver, der står til at skulle vinde en offentlig kontrakt, er omfattet af en udelukkelsesgrund i udbudsloven og har fremsendt dokumentation for pålidelighed (”self-cleaning”). Pligten gælder for udbud omfattet af udbudsbekendtgørelser offentliggjort efter den 1. januar 2023.   

Ifølge lovens (lovforslag L199) forarbejder har ændringen dette formål:
”Formålet med den foreslåede ændring (er) at samle den nødvendige viden og erfaring og dermed sikre et bedre kompetencegrundlag for gennemførelsen af vurderinger af dokumentation af pålidelighed.”

Selv om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse er vejledende følger det af lovens forarbejder, at ordregiver i høj grad forventes at lægge udtalelse til grund. Desuden bør ordregiver vedlægge styrelsens vejledende udtalelse i sin begrundelse over for tilbudsgiver. Endelig bør ordregiver orientere styrelsen om indholdet af sin endelige beslutning. Styrelsen har udarbejdet en kortfattet (foreløbig) vejledning til hhv. ordregivere og tilbudsgivere med tilhørende skabeloner, som kan findes på styrelsens hjemmeside under den nyoprettede Enheden for Vurdering af Pålidelighed.   

Sandt eller falsk – Bygherren har under udbud med forhandling ret til at tildele kontrakt på baggrund af et efterfølgende ”indledende tilbud”?

En konkret sag fra Klagenævnet for Udbud har aktualiseret spørgsmålet om, hvorvidt en bygherre har ret til at tildele en kontrakt når som helst under et forhandlingsudbud og på baggrund af indledende tilbud. Sagen vedrørte et forhandlingsudbud efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet men problemstillingen er også relevant i forhold til forhandlingsudbud efter udbudsloven. Klagenævnet konkluderede, at ordregiver havde ret til at tildele kontrakten på baggrund af et 3. indledende tilbud, selv om tilbudsgiverne ikke var vidende om, at dette tilbud skulle betragtes som det endelige tilbud. Det fremgik udtrykkeligt af både udbudsbekendtgørelsen og af udbuds-betingelserne, at ordregiver forbeholdt sig retten til at betragte både det indledende tilbud (dvs. tilbud nr. 1) samt efterfølgende tilbud (dvs. tilbud nr. 2, tilbud nr. 3 osv.) som endelige tilbud, der kunne danne grundlag for kontrakttildeling uden forhandling.

Det følger af udbudslovens § 66, stk. 1 at bygherren kan forbeholde sig retten til at tildele kontrakten ”på baggrund af det indledende tilbud” (min understregning). Det er min opfattelse, at bygherren også efter udbudsloven har mulighed for at forbeholde sig retten til at tildele kontrakt på baggrund af (flere) efterfølgende tilbud, uanset at tilbud ikke på forhånd er udpeget som det endelige tilbud, dvs. et tilbud der ikke kan forhandles om og som danner grundlag for kontrakttildeling. Af hensyn til bygherrens overholdelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed er det dog et krav, at det fremgår tydeligt af udbudsmaterialet, at bygherren kan vælge at afbryde forhandlingsforløbet og tildele kontrakt på et hvilket som helst tidspunkt under processen. En henvisning til udbudslovens § 66 vil derimod ikke være tilstrækkelig.             

Husk det nu!

Udbudslovens § 49, stk. 2 indeholder en forpligtelse for bygherren til at begrunde, hvis bygherren fravælger at opdele en udbudspligtig kontrakt i mindre delkontrakter. Bestemmelsen har til hensyn at tilgodese SMV-ernes mulighed for at vinde offentlige kontrakter.

Ved revisionen af udbudsloven (lovforslag L199) er der sket den ændring, at bygherren nu kan blive pålagt at betale en økonomisk sanktion på 1 procent af værdien af den udbudte kontrakt, hvis bygherren ”glemmer” at begrunde sin manglende kontraktopdeling i udbudsmaterialet. Ændringen indebærer ikke, at det er blevet sværere for bygherren sagligt at begrunde, hvorfor f.eks. en hovedentreprise-kontrakt ikke er opdelt i mindre fagentrepriser af hensyn til bygherrens organisatorisk fordel ved opgavens kontraktuelle varetagelse af én entreprenør, større økonomisk sikkerhed for opgavens budgetmæssige rammer, fordelagtig håndtering og placering af ansvar ved minimering af snitflade-problematikker samt begrænsning af omkostninger til kontraktadministration samt udbudsomkostninger. Regelændringen trådte i kraft den 1. juli 2022 og er gældende for kontrakter udbudt efter denne dato.

Hvad er det, der gør udbudsretten lidt ”grønnere”?

Med virkning fra 1. januar 2023 fastsætter et nyt bygningsreglement (BR23) skærpede krav til synliggørelse af bygningers klimapåvirkning ved fastsættelse af en grænseværdi på 12 kg. CO2-ækvivalenter/m2. pr. år for nybyggeri på over 1.000 m2 for det samlede CO2-udslip fra materialer og bygningens energiforbrug. Som bygherre skal du være opmærksom på, at kravet om udarbejdelse af en LCA-beregning også gælder for nybyggeri af mindre bygninger, som senest på tidspunktet for færdigmelding af byggeriet skal dokumentere, at der er foretaget en LCA-beregning. Kravet om gennemførelse af LCA-beregninger vil derfor også finde sin vej ind i de offentlige udbudsmaterialer.

Det øgede fokus på bæredygtighed i byggebranchen har desuden ført til, at Danske Arkitektvirksomheder i samarbejde med Foreningen af Rådgivende ingeniører og Bygherreforeningen samt med støtte fra Realdania har udarbejdet et nyt tillæg om bæredygtighedsydelser til ydelsesbeskrivelserne i form af tillæg til ”Ydelsesbeskrivelse for bygherrerådgivning 2019” samt ”Ydelsesbeskrivelse for Byggeri og Landskab (2018)”. Tillæggene synliggør, at rollen som bæredygtighedsrådgiver og bæredygtighedsleder forventeligt fremover vil indtage en central plads i organisations-diagrammet for en byggesag.       

Månedens udvalgte hyggestund

Det kræver sin udbuds-/entrepriseperson at spille de rigtige bolde i sin rådgivning. Derfor har vi hos Pind & Partnere et gamerrum, hvor det er muligt at udfordre hinanden i bordfodbold eller bordtennis. Det kan godt bringe sindene voldsomt i kog indimellem, men det er en effektiv og underholdende måde at få lidt ”frisk luft” på.

Måske burde vi få anskaffet os et politisk korrekt bordfodbold med 2 hold besat af kønsneutrale ”fodboldspersoner” i stedet for blå og røde mænd i v-halsede sweatre……