Tilbudsgivning i samarbejde med andre – kend din ret til at støtte ret på andre enheders formåen og husk den rigtige dokumentation

Klagenævnet har de seneste måneder afsagt en række kendelser om rækkevidden af en ansøger eller tilbudsgivers ret til at basere sig på andre enheders formåen og ordregivers ret til at afvise mangelfuld dokumentation for støttetilsagn. Vi stiller skarpt på den seneste praksis og giver på baggrund heraf tips og tricks til, hvordan du sikrer dig, at din ansøgning eller dit tilbud ikke ender i ordre­givers papirkurv på grund af ukonditionsmæssighed.

Af Majse Jarlov og Cecilie Jensen

Retten til at basere sig på andres formåen

En ansøger eller tilbudsgiver har som udgangspunkt en ret til frit at organisere sig, hvilket også indebærer en adgang til at støtte ret på en anden virksomheds økonomiske/finansielle og/eller tekniske/faglige formåen, jf. udbudslovens § 144, stk. 1.

Det er relevant for en ansøger/tilbudsgiver at støtte ret på en anden virksomheds formåen, hvis ansøger/ tilbuds­giver ikke selv kan opfylde de mindstekrav til egnethed, som ordregiver har fastsat i udbudsmaterialet.  

Det følger af udbudslovens § 144, stk. 2, at en ansøger/tilbudsgiver skal fremlægge en støtteerklæring eller anden dokumentation, der godtgør, at ansøger/tilbudsgiver faktisk råder over den nødvendige formåen. Støtteerklæringen har til formål at dokumentere, at den støttende enhed er juridisk forpligtet overfor ansøger/tilbudsgiver. Et tilsagn om at deltage som støttevirksomhed skal derfor være bindende og dermed ubetinget og uigenkaldeligt.  

Hvis en støtteenhed bidrager med kompetencer eller faglige kvalifikationer, er det et krav, at støtteenheden rent faktisk deltager i den konkrete opgaveløsning.

Hvis støtteenheden bidrager med økonomisk eller finansiel formåen, skal du være opmærksom på, om ordregiver har gjort brug af muligheden for, i udbudsmaterialet, at stille krav om, at den støttende enhed skal hæfte solidarisk med ansøger/tilbudsgiver for kontraktens opfyldelse.

Hvis en ansøger eller tilbudsgiver baserer sig på andre virksomheder, skal ordregiveren sikre sig, at 1) støtteenheden opfylder de relevante krav til egnethed, og at 2) støtteenheden ikke er omfattet af en udelukkelsesgrund. 

 Den seneste praksis om støtteenheder

Klagenævnet for Udbud har de seneste måneder afsagt flere kendelser, der handler om ansøger/ tilbudsgivers brug af støtteenheder for at kunne efterleve ordregivers fastsatte mindstekrav til egnethed.

I Klagenævnskendelsen af 15. marts 2022, Gmp International GmbH mod Aarhus Kommune havde en ansøger støttet ret på en underrådgivers soliditetsgrad, da ansøger ikke selv opfyldte ordregivers mindstekrav om en soliditetsgrad på mindst 20 % i det senest afsluttede regnskabsår. Ansøgningen indeholdt de relevante økonomiske nøgletal for den støttende enhed. Ansøgningen indeholdt desuden en støtteerklæring, hvorefter den støttende enhed alene stillede sin tekniske/faglige formåen til rådighed, idet passus om økonomisk/finansiel formåen – formentlig ved en fejl – var blevet slettet. Ansøgeren blev efter fristens udløb opmærksom på fejlen og eftersendte derfor den fulde støtteerklæring, som dog blev afvist af ordregiver.

En passus i udbudsmaterialet om, at ansøgninger ikke nødvendigvis ville blive anset for ukonditionsmæssig, hvis dokumentation ikke var vedlagt eller var ufuldstændig, kunne ikke føre til et andet resultat. Det forhold, at ordregiver ifølge prækvalifikationsdokumentet havde mulighed for at indhente supplerende oplysninger, medførte derfor ikke, at klager havde krav på at indlevere den fulde støtteerklæring efter ansøgningsfristen.

I Klagenævnskendelsen af 23. marts 2022, Iveco Danmark A/S mod Fælles Affaldsindsamling A/S havde en tilbudsgiver oplyst, at tilbudsgiveren selv opfyldte ordregivers mindstekrav om referencer vedrørende levering af mindst 10 tilsvarende køretøjer. Det viste sig imidlertid, at én af de 10 oplyste referencer ikke var udført af tilbudsgiveren selv men derimod af et koncernforbundet selskab. Tilbudsgiver havde ikke vedlagt en særskilt ESPD for støttevirksomheden, ligesom tilbudsgiver ved udfyldelse af egen ESPD havde svaret ”nej” til, at tilbudsgiveren baserede sig på andre. Ordregiver afviste derfor tilbuddet som ukonditionsmæssigt.  

Klagenævnet konkluderede, at ordregivers afvisning af tilbuddet var berettiget med den begrundelse, at udbudslovens § 159, stk. 5, indeholder en ret – men ingen pligt – for ordregiver til at indhente supplerende oplysninger under overholdelse af ligebehandlingsprincippet. Klagenævnet fandt i den forbindelse ikke, at tilbuddet fremstod ufuldstændigt eller indeholdende åbenlyse fejl, som ordregiver efter omstændighederne kunne være forpligtet til at få afhjulpet, da klager havde svaret ”nej” i ESPD’en til at basere sig på andre, og da der heller ikke var vedhæftet en særskilt ESPD for støttevirksomheden.

I klagenævnskendelsen af 8. februar 2022, Atea A/S mod Udenrigsministeriet opfyldte den vindende tilbudsgiver ikke selv et mindstekrav om certificeret TVO‐installatør og certificeret AIA‐installatør, men kravet var derimod opfyldt af en støttende underleverandør. 

Klage­nævnet konkluderede, at mindstekravet om certificering efter sin ordlyd var rettet mod leverandøren og dennes virksomhed, hvorfor mindstekravet ikke kunne opfyldes af en støttende underleverandør. Ordregiver havde derfor været uberettiget til at tildele den udbudte kontrakt til en tilbudsgiver, der ikke selv opfyldte de fastsatte krav til certificering. 

I Klagenævnskendelsen af den 29. marts 2022, Bravida Danmark A/S mod Banedanmark havde ordregiver tildelt kontrakt til en tilbudsgiver, der ikke selv opfyldte et krav om godkendelse hos Banedanmark, for at kunne levere jernbanesikkerhedsmæssige ydelser. Tilbudsgiveren samarbejdede derimod med en underentreprenør, der havde den påkrævede godkendelse. Til støtte for kontrakttildelingen påpegede Banedanmark, at det var Banedanmarks faste praksis, at mindre fagentreprenører uden godkendelse som krævet, kan arbejde sammen med en godkendt, specialiseret entreprenør, og at dette sikrer små og mellemstore virksomheders adgang til at deltage i udbud.

Klagenævnet konkluderede, at den vindende tilbudsgiver havde ret til at organisere sig således, at arbejdet vedrørende jernbanesikkerheden blev udført af en indlejet ressource. Ordregivers tildelingsbeslutning blev derfor opretholdt.

 

Tips og trick, når du støtter ret på andre

Tag stilling til nedenstående forhold og være sikker på, at du får afleveret den korrekte og fuldstændige dokumentation for den støttende enhed:

  • Foretag i god tid en intern afklaring af, hvorvidt du har et behov for at støtte ret på andre enheders formåen, for at kunne opfylde ordregivers mindstekrav til egnethed.
  • Afklar – evt. ved at stille spørgsmål herom til ordregiver – om tekniske mindstekrav vedrørende eksempelvis certificering eller godkendelse efter sit indhold og ordlyd skal opfyldes af ansøgeren/tilbudsgiveren selv, eller om kravet kan opfyldes af en støttende enhed.
  • Både den ansøgende/tilbudsgivende enhed og den støttende enhed skal aflevere en særskilt egnethedserklæring i form af et udfyldt fælleseuropæiske udbudsdokument ESPD, som dokumenterer, at mindstekrav til egnethed er opfyldt, samt et fravær af udelukkelsesgrunde. Det anbefales, at den støttende enhed underskriver ESPD-dokumentet, selv om dette krav ikke måtte følge af udbudsmaterialet, da dokumentet ikke oploades og afleveres af den støttende enhed selv men derimod af den ansøgende/tilbudsgivende enhed.
  • Den støttende enhed skal underskrive en støtteerklæring eller anden form for dokumentation for, at den støttende enhed stiller sine ressourcer til rådighed for den ansøgende/tilbudsgivende enhed.
  • Indeholder udbudsmaterialet en skabelon for støtteerklæring, bør du anvende denne. Typisk har ordregiver udarbejdet én skabelon, som både omhandler økonomisk/finansiel formåen og teknisk/faglig formåen. Husk derfor at sikre dig, at kun de relevante afsnit i støtteerklæringen fremgår, og at irrelevante afsnit slettes.
  • Ordregivers adgang til at indhente supplerende oplysninger i medfør af udbudslovens § 159, stk. 5 og/eller ifølge en passus i udbudsmaterialet om manglende automatisk ukonditionsmæssighed som følge af utilstrækkelig dokumentation, skaber ikke en pligt for ordregiver til at tillade en sådan mangelsafhjælpning.
  • Fortolkningsreglen som er benævnt koncipistreglen gælder også for ansøger/tilbudsgiver. Det betyder, at ordregiver er berettiget (og tit også forpligtet til) at fortolke uklarheder i ansøger/tilbudsgivers afleverede materiale til ugunst og skade for ansøger/tilbudsgiver.

 

Kontakt

Hos Pind & Partnere er vi specialiserede i udbudsret. Vi bistår alle parter igennem udbudsprocessen fra start til slut. Vi tilbyder f.eks. strategisk sparring og juridisk rådgivning om udarbejdelse af udbudsmateriale, vurdering af konditionsmæssighed i forhold til ansøg­ninger eller tilbud, ligesom vi fører sager ved Klagenævnet for Udbud. 

Du er velkommen til at kontakte advokat Majse Jarlov på mj@pplaw.dk eller tlf. 25 24 51 68, hvis du har brug for bistand til at håndtere din udbudsretlige udfordring.