Mistet konkurrenceudsættelse –
ny opsigtsvækkende voldgiftskendelse om den tekniske rådgivers ansvar for projektfejl

Af advokat (H) Carsten Lang-Jensen

Det har længe været fast antaget, at en rådgiver, der har begået en projektfejl, f.eks. vedrørende statikken, ikke skal erstatte den del af udgiften til at udbedre projektfejlen (ekstra mængder til forstærkning mv.), som bygherren alligevel skulle have betalt ved et oprindeligt korrekt projekt. Dette gælder også, selvom bygherren måske ikke ville have haft råd til at tilkøbe ydelsen dengang. Det hænger sammen med den almindelige erstatningsbetingelse om, at rådgiveren alene skal erstatte det tab, der er en følge af selve fejlen. Dog skal indgrebsomkostningerne erstattes, f.eks. hvis den rigtige løsning er dyrere at udføre i dag end dengang, som følge af indgreb i det udførte arbejde. 

Voldgiftspraksis har siden 2008 (TBB 2008.203) holdt den teoretiske mulighed åben for, at bygherren trods dette kunne dokumentere et tab, som følge af den manglende konkurrenceudsættelse af den ydelse, der ved en fejl ikke projekteres. Bygherren er jo senere i forløbet normalt henvist til at indkøbe det yderligere entreprisearbejde efter reglerne om ekstrakrav i AB 92 § 14 (nu § 24 i AB 18), og dette kan være en noget dyrere løsning, selvom entreprenørens pris ikke er urimelig.

Denne ret for bygherren er nu for første gang imødekommet i voldgiftspraksis i en ny kendelse refereret i TBB 2021.1009 om et større offentligt byggeri.

Der var tale om en række forskellige projektfejl fra rådgiverens side. Bygherren begærede syn og skøn over den formodede mistede konkurrencefordel. Skønsmanden udtalte ret præcist, konkret og uden forbehold, at en erfaren entreprenør ved en licitation ville have budt en lavere pris på de pågældende dele af opgaven, som en almindelig og sædvanlig pris. Men for andre fejl støttede bygherre sig faktisk alene på egne kalkulationer.

Bygherren fik af voldgiftsretten medhold i erstatningskrav, som følge af den mistede konkurrencefordel, på mellem 13 og helt op til 74% af ekstraudgiften til at udføre selve den ikke-projekterede ydelse.

Om den højeste procentsats var situationen dog den, at fejlen angik manglende ADK-døre, hvor det formentlig må antages, at etableringen af ADK-system efter at monteringen af dørene er sket, nok er væsentlig dyre, end hvis systemet var blevet integreret i dørleverancen på forhånd. Dog udmåltes der, vedrørende tilfælde af manglende iltalarm og manglende lysninger/false, en erstatning på helt op til mellem 40 og 60% af ekstraudgiften som den mistede konkurrencefordel.

Størrelse af den mistede konkurrencefordel vil altid skulle afgøres konkret for hver enkelt projektfejl, på baggrund af skønsmandens vurdering heraf. Kendelsen er på flere punkter opsigtsvækkende, selvom det næppe er sandsynligt, at bygherrer fremover via et syn og skøn i almindelighed vil kunne komme igennem med ganske betydelige mistede konkurrencefordele, procentuelt i forhold til selve ekstraudgiften. Det er trods alt formentlig mere sandsynligt, at en erstatning vil blive udmålt i det leje, der i kendelsen blev udmålt for de øvrige fejl – nemlig mellem maksimalt ca. 13 og 18%.

Sagen blev afgjort efter ABR 89. Efter ABR 18 § 49 gælder godt nok nu, at hvis rådgiveren ved en fejl ikke har medtaget en ydelse i sit projekt, skal rådgiveren betale bygherren en bod på 5% af den del af prisen for samtlige tilkøb, som bygherren har måtte foretage som ekstraarbejder, medmindre disse er omfattet af enhedspriser. Det er dog samtidig i § 49 fastslået, at hvis bygherren kan dokumentere, at hans tab som følge af fejlen er større end boden, er bygherren faktisk berettiget til at kræve den større erstatning i stedet for boden, svarende til retstilstanden som den er i dag efter ABR 89, eller hvis der ikke foreligger aftale om et standarddokument. Den nye kendelse fra voldgiftsretten må således forventes at åbne op for en del tvister om sådanne erstatningskrav fra bygherre side, trods den nu indførte bod. Erstatningskravet vil være forsikringsafdækket over rådgivers ansvarsforsikring eller objektforsikring.