DECEMBER MÅNEDENS NYHEDS - PIP fra MAJSE JARLOV– STORT og småt inden for udbudsretten

Vidste du, at……..- Bygherren har ret til at forlænge standstill-perioden

Bygherren har ret til at forlænge en oplyst standstill-periode (dvs. den periode på mindst 10 kalenderdage der skal gå, fra bygherren har givet besked om vinder af et EU-udbud, til kontrakten må underskrives), så længe forlængelsen sker med besked til alle deltagere under udbuddet inden udløb af den oplyste standstillperiode.

En forlængelse er velegnet, hvis der opstår tvivl om evalueringsresultat. Hvis f.eks. en forbigået tilbudsgiver har bedt om aktindsigt i grundlaget for tilbudsevalueringen, kan det være i både bygherrens og tilbudsgivers interesse at udvide standstill-perioden, for at tilbudsgiver får lejlighed til at vurdere materiale modtaget via aktindsigt inden sin evt. beslutning om at klage til Klagenævnet for Udbud. Ved at udvide standstill-perioden kan det ofte undgås, at tilbudsgiver starter en klagesag op på et utilstrækkeligt grundlag for at sætte en fod i døren for bygherrens kontraktindgåelse – en klagesag som altid er forstyrrende for bygherrens indkøbsproces, er omkostningstung for begge parter og som kan vise sig at være konkret unødvendig.

Sandt eller falsk – Tilbudslovens §7a gælder ikke for udbud efter udbudsloven

Den gennemførte revision af udbudsreglerne (lovforslag L199) betød et bortfald af tilbudsgivernes hidtidige ret til at være tilstede under licitationen, jf. tilbudslovens daværende §7, idet bestemmelsen (nu §7a), har fået følgende nye ordlyd:

”§7 a. Ved en licitation skal tilbuddene åbnes på et forud fastsat tidspunkt. Tilbudsgivere er berettiget til at blive bekendt med budsummer og eventuelle forbehold i umiddelbar tilknytning til åbningen.”

Det fulgte af den tidligere tilbudslov §1, stk. 3, nr. 1, at bortset fra lovens §3, stk. 2, samt lovens §7, gjaldt lovens afsnit I ikke for udbud omfattet af udbudsdirektivet, dvs. tilbudsgivernes ret til at være tilstede ved tilbudsåbningen gjaldt også efter udbud omfattet af udbudsloven. Denne bestemmelse er uændret/gentaget i den reviderede tilbudslov, selv om den reviderede tilbudslovs § 7 nu indeholder forpligtelsen til at indsætte et kontraktkrav om anvendelse af personer under oplæring i bygge- og anlægskontrakter til en værdi på mindst 5 mio. kr. ekskl. moms.

For mig at se savner henvisningen til tilbudslovens §7 mening, allerede fordi udbudsloven har en særskilt regulering i §176 om brug af personer under oplæring i bygge- og anlægskontrakter til en værdi på mindst 40.100.744 kr. ekskl. moms. Lovændringen vedr. tilbudslovens §7a kom ind under 2. behandlingen af lovforslaget. Bemærkningerne til ændringsforslaget forholder sig alene til formålet med at frafalde kravet om tilbudsgivernes ret til fysisk tilstedeværelse samt fastholdelse af krav på kendskab til budsummer og evt. forbehold. Det kan med andre ord ikke udledes, at det har været lovgivers hensigt at ændre på den hidtidige retstilstand, hvorefter §7a (tidligere §7) tillige gælder for udbud omfattet af udbudsloven.   

Det er derfor nærliggende at antage, at lovgiver ved en fejl under 2. behandlingen ikke har fået korrigeret henvisningen i tilbudslovens §1, stk. 3, nr. 1 fra en henvisning til §7 til en henvisning til §7a.

Da retstilstanden nu ikke er ganske klar, har vi spurgt Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til råds, og vi har modtaget følgende diplomatiske svar:

”Det er korrekt at reglerne om adgang til visse oplysninger i forbindelse med åbning af tilbud i tilbudslovens § 7 a gælder kun for indkøb efter reglerne i tilbudsloven, og dermed ikke som tidligere også bygge- og anlægsopgaver udbudt efter reglerne i udbudsloven.”

Om Klagenævnet for Udbud er enig i denne fortolkning af reglerne, må fremtiden vise.

Husk det nu!

Den gennemførte revision af udbudsloven (lovforslag L199) indebærer bl.a., at bygherren ved udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter til en værdi på over 5 mio. kr. ekskl. moms og en kontraktvarighed på mindst 6 måneder er forpligtet til at indføre et krav i kontrakten om, at entreprenøren i et nærmere afgrænset omfang skal benytte personer under oplæring til opgavens udførelse. Denne regelændring trådte i kraft den 1. juli 2022 og er gældende for kontrakter udbudt efter denne dato.

DI Byggeri har talt, at der i perioden 1. juli til 11. november 2022 er offentliggjort 115 EU-udbud af bygge- og anlægskontrakter samt 11 udbud efter tilbudsloven, hvoraf alene 9 kontrakter indeholder en oplæringsklausul. Jeg har udformet 2 af disse klausuler i henholdsvis en renoveringssag samt en sag om nybyggeri med støtte fra Landsbyggefonden. Med mindre der er tale om en sag med støtte fra Landsbygge-fonden, hvor der gælder et krav om, at mindst 14 % af de beskæftigede på byggepladsen er personer under oplæring, er det op til ordregiver at fastsætte det passende niveau i kontraktgrundlaget. Dette niveau bør fastsættes i en dialog med markedet, som ofte vil have en bedre viden om, inden for hvilke fag, det i praksis er muligt at beskæftige personer under oplæring. 

Hvad er det, der gør udbudsretten lidt sjovere?

Dette spørgsmål stillede jeg mig selv, da jeg for nylig underviste en række medlemsvirksomheder og leverandører til det offentlige hos erhvervsforeningen C4 i Hillerød om emnet ”Bliv klædt på til at afgive tilbud til det offentlige – Sådan øger du din chance for at vinde din næste offentlige kontrakt.”  Jeg vil vove den påstand, at mange deltagere havde en god oplevelse, og at mine tips og tricks til planlægning af den gode tilbudsproces og korrekt udfyldelse af ESPD næsten fik smilet frem hos flere.

Det gør i hvert fald udbudsretten sjovere for mig, når jeg har dialog med aktører, som er i berøring med udbudsreglerne. Her kan jeg virkelig mærke, at udbudsreglerne lever – og det er stærkt inspirerende for mit arbejde.  

Månedens udvalgte hyggestund

Dette syn mødte mig, da jeg kom på kontoret i morges. Jeg bliver heldigvis aldrig for gammel til at sætte pris på at have en sød nisseven!

Pind & Partnere – Vi løser sagen!